Derecho de aguas

El derecho de aguas es una rama de las ciencias jurídicas que regula los distintos aspectos del recurso hídrico, especialmente en cuanto a su uso. En nuestro país, este campo legal está compuesto principalmente por las siguientes disposiciones normativas: Código de Aguas de 1981 (CdA) y sus modificaciones; D.S. Ministerio de Obras Públicas (MOP) Nº 203 de 2013, Reglamento sobre aguas subterráneas; D.S. MOP N° 53 de 2020, Reglamento sobre monitoreo de extracciones; D.S. MOP Nº 1220 de 1997, Reglamento del Catastro Público de Aguas (CPA); entre otros decretos, junto con diversas resoluciones de la Dirección General de Aguas (DGA).

Además existen otras ramas del derecho que se relacionan íntimamente con el derecho de aguas, como son las normas ambientales, sanitarias, agrícolas, forestales, mineras, energéticas, entre otras.

Derecho de aprovechamiento de aguas

Si bien las aguas son por definición bienes públicos (artículos 5 del CdA y 595 del Código Civil), la forma de administrar y racionalizar el uso del recurso hídrico es mediante el establecimiento de “derechos de aprovechamiento de aguas” (DAA), que es una autorización para utilizarlas. El artículo 6 del CdA define un DAA como: “Un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.”.

Merced de agua

El término “merced” es un resabio de la regulación del agua de la época colonial, donde las mercedes de agua eran autorizaciones de uso otorgadas por la corona. Su sinónimo moderno es “concesión”, que es más propia de las autorizaciones otorgadas por la administración de estados configurados como repúblicas democráticas. El término era utilizado en los códigos de aguas de 1951 y 1969, así como en el actual CdA para referirse a títulos derivados de las antiguos cuerpos normativos.

Naturaleza del agua

Clasificación en atención al nivel de ubicación del recurso en el suelo.

• Superficial (Naturaleza)

  Son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista y pueden ser obtenidas desde ríos, esteros, quebradas, lagos, lagunas, canales, embalses, etc.

  • Corrientes (Aguas)

    Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales, tales como ríos, esteros, arroyos, quebradas, vertientes, zanjones, canales o ductos.

    Símbolo de DAA superficiales y corrientes en Agua Circular.

  • Detenidas (Aguas)

    Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.

    Símbolo de DAA superficiales y detenidas en Agua Circular.

• Subterránea (Naturaleza)

  Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas, se obtienen a través de obras como pozos, norias, punteras, zanjas, etc.

  Símbolo de DAA subterráneas en Agua Circular.

• Subsuperficial (Naturaleza)

  Esta categoría no está contemplada en la ley chilena para ser constitutiva de nuevos DAA. Son aguas subsuperficiales aquellas que no se encuentran naturalmente a la vista, pero tampoco se han filtrado hasta el nivel freático, escurriendo como flujo hipodérmico de los cursos superficiales de agua. Por lo anterior, normalmente las aguas subsuperficiales circulan a través de los estratos superiores de una formación de suelo a una velocidad muy superior a la normal de la escorrentía subterránea.

Uso del agua

Clasificación en atención al consumo del recurso.

• Consuntivo (Uso)

  Un DAA consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. Rubros típicos: consumo humano/saneamiento, agricultura, minería, industria.

  Símbolo de DAA consuntivos en Agua Circular.

• No consuntivo (Uso)

  Un DAA no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de constitución del DAA. Los DAA no consuntivos podrán constituirse siempre y cuando no afecten los DAA de terceros constituidos con anterioridad. Rubros típicos: hidroelectricidad, acuicultura, paisajismo, conservación.

  Símbolo de DAA no consuntivos en Agua Circular.

  • Distancia entre puntos de captación y restitución

    Magnitud, generalmente en metros o kilómetros, de la distancia en terreno entre los puntos de captación y restitución de un DAA no consuntivo.

  • Desnivel entre puntos de captación y restitución

    Magnitud de la diferencia de metros sobre el nivel del mar (m.s.n.m.) entre el punto de captación y restitución de un DAA no consuntivo. Es un parámetro esencial para calcular potencia y energía en DAA no consuntivos de vocación hidroeléctrica.

  • Potencia

    No es una característica explícita de los DAA no consuntivos en la ley chilena, sin embargo, es calculable en función del caudal y el desnivel, es útil a la vocación hidroeléctrica. Se mide generalmente en kilovatios (kW) o megavatios (MW).

  • Energía

    No es una característica explícita de los DAA no consuntivos en la ley chilena, sin embargo, es calculable en función del caudal y el desnivel, es útil a la vocación hidroeléctrica. Se mide generalmente en kilovatios hora (kWh) o megavatios hora (MWh).

• Semi consuntivo (Uso)

  El uso semi consuntivo es aquel donde se restituye una parte del agua respecto del total que se tiene permitido extraer. Este uso de DAA no está contemplado formalmente en la ley chilena, sin embargo, en la práctica hay algunos casos de DAA que funcionan de esta forma combinando usos consuntivos y no consuntivos. También hay otros casos de DAA que podrían calificarse como semi consuntivos, cuando por interferencias río-acuífero se obliga a restituir una parte del caudal originalmente autorizado a extraer.

  Además, por ineficiencias de uso, muchos DAA consuntivos en la práctica funcionan como semi consuntivos. Por ejemplo, la extracción de agua subterránea para riego por surcos devuelve al acuífero aproximadamente un 60% de lo extraído.

Ejercicio del derecho

El ejercicio de los DAA tiene dos componentes: la probabilidad y la oportunidad de uso.

Clasificación en atención a la probabilidad de uso del recurso.

• Permanente (Ejercicio)

  Un DAA de ejercicio permanente es aquel que se otorga en fuentes no agotadas, facultando para usar el agua en la dotación que corresponda; solo si la fuente no contiene el caudal suficiente el agua será distribuida en partes alícuotas entre los DAA de ejercicio permanente.

  Símbolo de DAA permanentes y continuos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA permanentes y discontinuos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA permanentes y alternados en Agua Circular.

• Eventual (Ejercicio)

  Un DAA de ejercicio eventual es aquel que solo faculta para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los DAA de ejercicio permanente.

  Símbolo de DAA eventuales y continuos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA eventuales y discontinuos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA eventuales y alternados en Agua Circular.

Clasificación en atención a la oportunidad de uso del recurso.

• Continuo (Ejercicio)

  Un DAA de ejercicio continuo es aquel que permite el uso ininterrumpido durante las 24 horas del día.

  Símbolo de DAA permanentes y continuos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA eventuales y continuos en Agua Circular.

• Discontinuo (Ejercicio)

  Un DAA discontinuo es aquel que permite usar el agua durante determinados períodos, debidamente establecidos. Por contrapartida, hay otros períodos donde no es posible usar el agua.

  Símbolo de DAA permanentes y discontinuos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA eventuales y discontinuos en Agua Circular.

• Alternado (Ejercicio)

  Un DAA de ejercicio alternado es aquel en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.

  Símbolo de DAA permanentes y alternado en Agua Circular.
  Símbolo de DAA eventuales y alternado en Agua Circular.

En base a lo anterior, existen seis combinaciones posibles de probabilidad y oportunidad:

• a)  Permanente y continuo;

• b)  Permanente y alternado;

• c)  Permanente y discontinuo;

• d)  Eventual y continuo;

• e)  Eventual y alternado; y

• f)  Eventual y discontinuo.

En opinión de Agua Circular, en la práctica el ejercicio alternado es una redundancia, dado que un DAA donde dos o más personas se turnan, es análogo a separar dicho DAA en dos o más DAA de ejercicio discontinuo, donde se establezcan para cada uno los periodos estrictos de uso.

Método de Captación

Clasificación en atención a la accesibilidad del recurso.

• Gravitacional (Captación)

  Se refiere al simple escurrimiento de las aguas por gravedad a través de bocatomas, canales, zanjas, tuberías, etc. Se utiliza este método cuando el aprovechamiento de las aguas se encuentra a una cota menor que la del punto de captación. Este método es prácticamente exclusivo de aguas de naturaleza superficial.

  Símbolo de DAA de captación gravitacional en Agua Circular.

• Mecánica (Captación)

  Se refiere a la elevación del agua por algún equipo mecánico, como bombas o succionadores, para su posterior conducción. Los equipos mecánicos requieren una fuente de energía externa, como electricidad o combustible. Se utiliza este método cuando la conducción de las aguas está a un cota superior a la del punto de captación. Este método se utiliza en aguas subterráneas y superficiales.

  Símbolo de DAA de captación mecánica en Agua Circular.

Estado del título

Los títulos o antecedentes legales de un DAA (acto constitutivo, documentos complementarios, inscripción conservatoria y actos modificatorios), pueden encontrarse perfectos o imperfectos.

• Perfecto (Título)

  Estamos frente a títulos perfectos cuando en ellos se especifican todas sus características esenciales.

  Símbolo de DAA definitivos y perfectos en Agua Circular.

• Imperfecto (Título)

  Si los títulos omiten especificar ciertas características se tratará de títulos imperfectos.

  Símbolo de DAA definitivos e imperfectos en Agua Circular.

Las características principales de los DAA se encuentran definidas en el artículo 45 del D.S. MOP N° 1.220 de 1997, que aprueba el Reglamento del CPA, que dispone:

“De acuerdo a la ley, y para los efectos de este reglamento, son características esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas objeto de regularización o reconocimiento, las siguientes:

• a)  Nombre del titular;

• b)  El álveo o ubicación del acuífero de que se trata;

• c)  Provincia en que se sitúe la captación y la restitución, en su caso;

• d)  Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 7º y 268 del Código de Aguas;

• e)  Aquellas características con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificación establecida en el art. 12 del Código de Aguas, esto es, si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias personas.

La falta de determinación o indefinición de alguna de estas características obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos o regularizarlos previamente a su registro.”

Si las características esenciales del DAA no aparecen expresadas en el acto de constitución, puede iniciarse el trámite de “perfeccionamiento de títulos” a objeto de que el juez competente las determine, completando dichos títulos y su inscripción conservatoria respectiva.

Únicamente el titular podrá solicitar el perfeccionamiento de los títulos de un DAA, conforme lo exigen los artículos 44 y siguientes del Reglamento del CPA, en concordancia con el artículo 122 del CdA. Esto se realiza a través de un procedimiento judicial sumario donde se demanda judicialmente a la DGA.

La especificación de las características esenciales de un DAA resulta imprescindible para ajustar sus títulos a derecho y con ello inscribirlo en el CPA que lleva la DGA. Sólo una vez inscrito en dicho catastro, los titulares del DAA podrán formular a su respecto solicitudes ante distintos organismos públicos, como la DGA, Comisión Nacional de Riego, INDAP, SEREMI de Salud, entre otros.

Seguridad del título

Clasificación en atención a la fórmula de expropiación o revocación del título por parte de la autoridad.

• Definitivo (Título)

  Son DAA definitivos todos aquellos inscritos o inscribibles en los Registros de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces (CBR). Si un titular, está vivo y/o vigente, usa su DAA, no tiene deudas de ningún tipo respecto de éste y no tiene la voluntad de enajenarlo, el Estado sólo puede privarlo de su DAA definitivo mediante un proceso de expropiación.

  Símbolo de DAA definitivos y perfectos en Agua Circular.
  Símbolo de DAA definitivos y impperfectos en Agua Circular.

• Provisional (Título)

  Categoría exclusiva de DAA subterráneos. Otorgados por la DGA en aquellos SHAC que hayan sido declarados áreas de restricción. La DGA puede limitar o dejar sin efecto (revocar) los DAA provisionales en caso de constatar perjuicios a los DAA ya constituidos. Los DAA provisionales no son inscribibles en los Registros de Propiedad de Aguas de los CBR.

  Símbolo de DAA provisionales en Agua Circular.

  Con anterioridad a la promulgación del actual Código de Aguas, se constituían mercedes de aguas (actuales DAA) de carácter provisional que se transformaban en definitivas una vez que el titular construía las obras para el aprovechamiento de las aguas.

Origen del título

• Por la Administración del Estado

  La norma general es que los DAA sean constituidos por la DGA. Sin perjuicio de ello, el Servicio Agrícola y Ganadero también puede distribuir DAA asociados a predios expropiados en el marco de la reforma agraria.

  La DGA constituye los DAA en un procedimiento claro y reglado, conformado por las siguientes etapas generales:

  • (i)  Solicitud debe cumplir requisitos legales;

  • (ii)  Cumplimiento de medidas de publicidad, a través de avisos en medios escritos y radiodifusión (en algunos casos se considera además notificación personal);

  • (iii)  Los terceros que se sientan afectados con las solicitudes pueden oponerse y el Director General de Aguas resolverá como juez;

  • (iv)  La DGA debe elaborar un informe técnico para verificar que se cumplan requisitos que establece la ley; y

  • (v)  Resolución de la DGA se somete al trámite de toma de razón por parte de la CGR, ya que son actos de disposición de bienes públicos, de derecho estricto.

  Para que el DAA sea otorgado es necesario que:

  • (i)  La tramitación legal de la solicitud;

  • (ii)  Que el otorgamiento no afecte DAA de terceros constituidos previamente; y

  • (iii)  Exista disponibilidad del recurso hídrico (respetando el caudal mínimo ecológico).

  La resolución que otorga el DAA debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR respectivo y luego registrarse en el CPA.

  Conforme al art. 148 del CdA, en circunstancias excepcionales y de interés general, el presidente de la república puede constituir DAA.

• Reconocidos por la Justicia

  Son aquellos que la ley reconoce por uso inmemorial o consuetudinario del agua, anterior a la fecha de vigencia del CdA del año 1981. Previamente deben “regularizar” su inscripción de acuerdo a los procedimientos que establecen los artículos 1º, 2º y 3º transitorios del CdA. También deben registrarse en el Catastro Público de Aguas;

• Reconocidos por el sólo ministerio de la ley

  Son DAA reconocidos por el sólo ministerio de la ley y no susceptibles de inscripción en los Registros de Propiedad de Aguas de los CBR:

  • (a)  La ley reconoce el derecho de uso de aguas, sin necesidad de realizar procedimientos de constitución o regularización a determinadas personas en la medida que mantengan las condiciones que se han considerado para ello: (i) Agua de pozos que se utilicen para bebida y uso doméstico (artículo 56 del CdA y 51 del D.S. MOP 203 de 2013;

  • (b)  Aguas halladas en las labores de concesiones mineras pueden ser aprovechadas por los dueños, mientras conserven el dominio de sus pertenencias mineras y sólo en la medida que sean necesarias para la respectiva explotación (Aguas del Minero); y

  • (c)  Aguas que provienen de vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad. Conforme al artículo 20 del CdA, la propiedad de estos DAA pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas.

  • Símbolo de DAA por el sólo ministerio de la ley en Agua Circular.